José Affonso Dallegrave Neto[1]

 

  Proeminência dos direitos fundamentais e sistema jurídico

 Desde a definição clássica de Kant, que caracteriza o sistema como unidade, sob uma ideia de conhecimentos variados ou conjunto de conhecimentos ordenado segundo princípios, todo conceito de sistema requer, na observação de Claus-Wilhelm Canaris[2], a presença de dois elementos: a) ordenação; b) unidade. Ordenação expressando um estado de coisas intrínseco, racionalmente apreensível, isto é, fundado na realidade. Unidade no sentido de recondução da multiplicidade do singular a alguns poucos princípios constitutivos. Assim, o sistema jurídico implica uma unidade totalmente coordenada [3].

O sistema jurídico é incompleto e inacabado, o que é perfeitamente compreensível se admitirmos que o direito visa regular anseios dos integrantes da sociedade, os quais, por sua essência, são mutantes e mutáveis. Esta metamorfose de valores é dialética, devendo o direito acompanhá-la, sob pena da norma jurídica perder sua reflexividade e legitimidade.

Nesse compasso, exsurge a noção de sistema jurídico como o plexo de normas dinâmico, imbricado e hierarquizado. O Brasil adota o sistema jurídico do tipo aberto. Vale dizer, todo o aparato normativo se vincula ao quadro de princípios e valores proeminentes contidos na Constituição Federal. E, nessa perspectiva, o sistema atua como um filtro de adequação de toda a ordem legal aos valores e princípios constitucionais[4].

O papel do sistema é o de traduzir e concretizar a adequação valorativa e a unidade interior da ordem jurídica. Com efeito, a interpretação mais correta de qualquer ato normativo é sempre a sistematizada em detrimento da exegese meramente gramatical e isolada.

“A interpretação mais prestante na ordem jurídica do texto constitucional é a interpretação sistêmica. Quer dizer, eu só consigo desvendar os segredos de um dispositivo constitucional se eu encaixá-lo no sistema. É o sistema que me permite a interpretação correta do texto.” (STF, MS n. 27931, rel. Min. Celso de Mello, julgado em 27/03/2009)

A partir dessa noção conceitual, passa-se a analisar e esquadrinhar o tema da possibilidade de supressão de direitos fundamentais, em especial a possibilidade de um direito trabalhista já concretizado ser posteriormente revogado pelo legislador sem qualquer justificativa ou compensação. Senão vejamos.

José Afonso da Silva[5] observa que os direitos fundamentais versam sobre situações jurídicas “sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive”. Conforme observa Antonio Pérez Luño, os direitos fundamentais constituem a fase mais avançada de positivação dos Direitos Humanos[6]. Com efeito, se os direitos humanos são aqueles naturais, contemplados nas declarações e convenções internacionais, os direitos fundamentais são aqueles formalmente catalogados e positivados no direito interno constitucional.

Em face disso, o Ministro Celso de Mello, quando de sua posse na Presidência do Supremo Tribunal Federal, fez questão de sublinhar a importância de tutela incondicional dos aludidos direitos essenciais do homem:

“Os juízes, em sua atuação institucional, não podem desconhecer a realidade insuprimível dos direitos essenciais da pessoa, trate-se de direitos de 1^a., 2^a. ou 3^a. gerações. (…)

Em uma única palavra: o juiz é, e sempre deve ser, o instrumento da Constituição na defesa incondicional e na garantia efetiva dos direitos fundamentais da pessoa humana”[7].

Por tais razões de proeminência é que os direitos fundamentais contêm regras especiais de aplicação imediata, de catálogo de proteção progressivo e de status de Emenda Constitucional, ex vi dos parágrafos 1º a 3º do art. 5º da Constituição Federal.

Um dos princípios que regem os direitos fundamentais é o da primazia da norma mais favorável à vítima, consoante enunciado geral de todas as Declarações de Direitos Humanos, inclusive na nossa Convenção Americana (art. 29), e da Constituição da OIT (Organização Internacional do Trabalho), na parte em que consagra o princípio favor laboriis:

Art. 19, VIII: Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma convenção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-Membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores interessados condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou recomendação.

Nessa esteira, o já mencionado parágrafo 2^o do art. 5º da Carta da República dispõe que os direitos expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime de princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Diante disso, impende arrolar os seguintes princípios cardeais adotados pela nossa Constituição Federal, os quais servem de base exegética para o tema em debate:

• A) solidariedade e dignidade da pessoa humana: 3º, I, e art. 1^o. III;
• B) valorização do trabalho humano e da justiça social: arts. 170 e 193;
• C) não-discriminação: art. 3^o. IV;
• D) função social da propriedade e pleno emprego: art. 170, III e VIII;
• E) melhor condição social ao trabalhador: art. 7^o, caput;

Aludidos princípios vinculam não só o julgador, mas também o legislador. Veja-se que o último princípio acima arrolado propugna pela progressividade das condições sociais, princípio alcunhado de proibição de retrocesso social, o qual será visto a seguir.

 

2. Princípio de Proibição de Retrocesso Social

Como é cediço, a nossa Carta Constitucional de 1988 deixou clara a sua intenção de construir e aperfeiçoar um Estado de Direito, Democrático e Social. Não por acaso que o art. 7º e o parágrafo 2º do art. 5º, ambos da Constituição Federal, ao mesmo tempo em que relacionam direitos sociais, fazem questão de assinalar que referido catálogo de direitos traduz um minus de proteção a ser aperfeiçoado de forma progressiva.

(…) É princípio basilar da nossa Constituição Federal a proteção dos direitos humanos, que, dentre outros princípios protetivos, alberga a proibição do retrocesso social. De acordo com este princípio, uma vez reconhecidos, os direitos fundamentais, dentre os quais se insere o direito ao trabalho justo, adequado e não prejudicial a vida e saúde do trabalhador e os direitos sociais laborais, não podem ser eles suprimidos ou diminuídos. (TRT 5ª R. RO n. 0001278-07.2013.5.05.0102. 2ª Turma. Rel. Graça Laranjeira. DEJT: 18/07/2014)

Como se vê, o norte jurídico é a progressiva condição social ao cidadão e ao trabalhador. Desses dois dispositivos mencionados, art. 5º, § 2º, e art. 7º, caput, ambos da Constituição Federal, já se percebe que o Brasil recepcionou o princípio de não retrocesso social, assim observado por Ingo Wolfang Sarlet:

“ (…) a proibição de retrocesso, mesmo na acepção mais estrita aqui enfocada, também resulta diretamente do princípio da maximização da eficácia de (todas) as normas de direitos fundamentais.  (…) portanto, além de estarem incumbidos de um dever permanente de desenvolvimento e concretização eficiente dos direitos fundamentais (inclusive e, no âmbito da temática versada, de modo particular os direitos sociais) não pode – em qualquer hipótese – suprimir pura e simplesmente ou restringir de modo a invadir o núcleo essencial do direito fundamental ou atentar, de outro modo, contra as exigências da proporcionalidade.”[8]

Em igual toada, o jurista português Gomes Canotilho examina os contornos desse princípio constitucional:

“O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criação de esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática em uma anulação, revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade do legislador tem como limite o núcleo essencial já realizado.”[9]

Nesse sentido, por exemplo, é o correto fundamento utilizado na Súmula 437, item II, do TST, quando apregoa ser “inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/88), infenso à negociação coletiva”. Nesse exemplo, o TST deixou clara a existência de um direito nuclear blindado e intocável: as medidas de saúde e segurança do trabalho.

Registre-se, ainda, a posição similar do Excelso Supremo Tribunal Federal:

“Aos acordos e convenções coletivos de trabalho, assim como às sentenças normativas, não é lícito estabelecer limitações a direito constitucional dos trabalhadores, que nem à lei se permite”. (STF-RE 234186 / SP – 1a. Turma. Rel. Sepúlveda Pertence ; DJ DATA-31-08-01)

Com efeito, não há dúvidas de que a supressão de direito trabalhista já concretizado fere o princípio de proibição de retrocesso social, mormente quando assim o faz “sem a criação de quaisquer esquemas alternativos ou compensatórios”, na feliz expressão mencionada por Canotilho.

Não se olvide ser apanágio dos países que adotam o sistema jurídico do tipo aberto, a exemplo do Brasil, a existência do princípio de proibição de retrocesso social, o qual, como o próprio nome sugere, atua como postulado protetivo da prevalência social. A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal atesta essa recepção pela ordem jurídica pátria:

“Controle jurisdicional de legitimidade da omissão do poder público: atividade de fiscalização judicial que se justifica pela necessidade de observância de certos parâmetros constitucionais (proibição de retrocesso social, proteção ao mínimo existencial, vedação da proteção insuficiente e proibição de excesso). Doutrina. Precedentes do STF em tema de implementação de políticas públicas delineadas na Constituição da República (RTJ 174/687. RTJ 175/1212-1213. RTJ 199/1219-1220). Existência, no caso em exame, de relevante interesse social”. (STF. ARE-AgR 745.745. MG. 2ª Turma; Rel. Min. Celso de Mello. DJE: 19/12/2014. Pág. 66)

Da mesma forma, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho reforça a aplicação do princípio de proibição de retrocesso social na esfera judicante das relações de trabalho:

“Não se pode olvidar que o art. 7º da Constituição Federal revela-se como uma centelha de proteção ao trabalhador a deflagrar um programa ascendente, sempre ascendente, de afirmação dos direitos fundamentais. Quando o caput do mencionado preceito constitucional enuncia que irá detalhar o conteúdo indisponível de uma relação de emprego, e de logo põe a salvo “outros direitos que visem à melhoria de sua condição social”, atende a um postulado imanente aos direitos fundamentais: a proibição de retrocesso. Recurso de revista conhecido e provido”. (TST-RR-001287-49.2011.5.01.0037. 6ª Turma. Rel. Min. Augusto César de Carvalho. DEJT: 19/02/16)

Em igual sentido caminha a conclusão do C. TST no processo RR-0000307-31.2011.5.03.0075, da 6ª Turma, tendo como Relatora a Ministra Kátia Magalhães Arruda (DEJT: 13/11/2015), bem como a jurisprudência majoritária dos Tribunais Regionais do Trabalho:

“Considerando que a Constituição Federal ao tratar dos direitos dos trabalhadores estabeleceu como premissa a melhoria de sua condição social, entende-se que a norma prevista no artigo 384 da CLT, em homenagem ao princípio do não-retrocesso social, não foi suprimida. Recurso provido.” (TRT 4ª Região. RO n. 0020528-29.2013.5.04.0401. 10ª Turma. Rel. Conv. Luis Carlos Pinto Gastal. DEJT: 24/06/2015)

Assim, se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, “instituir determinado direito, este se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido”[10].

Diante dessa consolidação, fica no ar a seguinte pergunta:

– um direito social e fundamental, concretizado ao longo do tempo, pode ser posteriormente aniquilado ou restringido sem qualquer justificativa ou compensação?

A resposta é negativa. Conforme assinala o constitucionalista português Jorge Miranda, os direitos sociais previstos na Constituição da República, quando já concretizados, “não podem ser suprimidos, sob pena de retirar a eficácia das normas constitucionais”[11]. Não se ignore que as normas ordinárias que concretizam direitos sociais com elas formam uma unidade e assim “uma garantia institucional e um direito subjetivo” na expressão de Gomes Canotilho[12].

 

3. Da necessidade do direito equacionar as novas demandas oriundas dos avanços tecnológicos com a proteção dos direitos sociais.

Se durante todo o século XX, lutou-se para impedir que o trabalho fosse reduzido a mera mercadoria, no início deste o objetivo é maior: impedir que a própria pessoa do trabalhador seja reduzida a condição mercantil, justamente neste momento em que as novas tecnologias e a exigência de intensificação dos ritmos das tarefas vêm precarizando o ambiente de trabalho, aumentando os riscos a ele inerentes e, por consequência, fomentando o número de acidentes e doenças ocupacionais^[13].

O direito, conforme visto antes, na parte em que descrevemos a reflexividade e legitimidade da norma jurídica, não pode ignorar as recentes demandas ocupacionais. Se por um lado a sociedade avança, ao obter maior conforto através de novas ferramentas tecnológicas, de outro, tem o ônus de investigar os novos riscos à saúde que o atual cenário causa ou potencialmente possa vir a causar.

Não por acaso que, nos últimos tempos, a jurisprudência avançou para tutelar não apenas os danos consumados, mas também os danos em potencial. Impende lembrar que o art. 5º, XXXV, da CF/88 reza que não será excluído da apreciação do Poder Judiciário “a lesão ou ameaça a direito”. A jurisprudência está atenta a essas circunstâncias:

Falta de sanitários. Transporte com ausência de cinto de segurança. Dano moral. O trabalho em condições inseguras e degradantes enseja o pagamento de indenização por dano moral. (TRT 3ª R.; RO 00903-2012-151-03-00-7; Sétima Turma; Rel. Des. Luis Felipe Lopes Boson; DEJT 03/05/2013)

Não é ocioso lembrar que toda a ordem econômica encontra-se fundada na valorização do trabalho humano, tendo por fim assegurar a existência digna de todos, inclusive dos trabalhadores (art. 170 da CF). Com efeito, já passou da hora de a classe empresarial e até mesmo de o legislador mudarem seus conceitos e passarem a enxergar o trabalhador não como uma peça de engrenagem ou insumo de produção, mas como gente de carne e osso, que respira, tem vida própria e, portanto, merece tratamento digno (art. 1º, III, da CF). Não se ignore, a propósito, a eficácia horizontal dos direitos sociais (drittwirkung) que estende aos empregadores o dever de observar os direitos fundamentais de seus empregados, assegurando, pois, uma coerência interna do ordenamento, em torno da dignidade humana, além de proteger o trabalhador do forte poder econômico, “por vezes mais perigosos do que o próprio Estado”[14].

Da mesma forma, não se pode legitimar a execrável prática de marchandage, expressão francesa que significa regatear, pechinchar. Trata-se de espécie de sublocação de mão de obra, onde prevalece a especulação pela busca do menor preço possível a ser pago ao trabalhador com o objetivo de aumentar o lucro do contratante (marchandeur), às custas da máxima exploração possível do trabalho humano.

Nessa esteira, trazemos o exemplo da terceirização da mão de obra, ato jurídico que aloca à terceiros a realização de uma determinada atividade da empresa que não lhe seja essencial. Para Alice Monteiro de Barros, a terceirização é um fenômeno “que consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou de suporte, mais propriamente denominadas de atividades-meio, dedicando-se a empresa à sua atividade principal, isto é, à sua atividade-fim”[15]. Importa compreendermos o contexto em que a terceirização surgiu, a partir do modo de produção capitalista historicamente subjacente.

 

4. A mudança no paradigma trabalho: do fordismo ao toyotismo

A partir da era moderna da industrialização, tivemos, de início, a influência de Frederich Winslow Taylor que, em 1896, formulou um estudo conhecido como “Princípios de administração científica”. Tratava-se de proposta de racionalização da produção, objetivando maior produtividade com o mínimo de perda de tempo. Surgiram, então, as “esteiras de taylor” onde o operário tinha que realizar operações repetidas e sincronizadas de acordo com a velocidade em que elas passavam a sua frente.

Duas décadas mais tarde, Henry Ford aplicou as ideias tayloristas em sua fábrica de automóveis. De uma produção originariamente artesanal e custo elevado, Ford passou a fracionar a produção, fazendo com que cada operário realizasse apenas uma parte do processo de fabricação. Por óbvio que a qualificação da mão-de-obra reduziu; contudo, o mais importante foi alcançado: o aumento da produtividade. O carro e demais bens construídos em série passaram a ter um valor final menor, tornando-se mais acessíveis a todos os consumidores, sobretudo aos próprios operários que dele produziram uma parte. Nascia a era fordista.

Três décadas para frente, nos idos de 1950, o Japão em sua fantástica fase de reconstrução do pós-guerra revoluciona o processo de produção. A empresa Toyota, entre os anos de 1950-1970, altera as bases do sistema Fordista, introduzindo a produção flexível[16]. Abandonava-se a produção just-in-case,  passando para a just-in-time (sob medida às necessidades e o pedido do consumidor), com mais opções de modelos, menor quantidade estocada e redução de custos operacionais.

Algumas diferenças entre a linha de produção fordista e a toyotista merecem ser destacadas para melhor compreensão: na estrutura fordista o trabalho é fragmentado sendo construído em série e sem grandes modificações de seus modelos standard. A produção é estocada e a empresa é verticalizada, controlando todas as áreas e fases da produção num único local geográfico: desde a matéria-prima até o transporte dos seus produtos. Quanto maior a empresa, melhor (“the big is beautiful”).

Já no toyotismo a produção é sob medida (just-in-time), de acordo com a demanda e exigências do consumidor. Nela não há sobra e, portanto, não há necessidade de estocagem, o que diminui custo. As empresas são horizontalizadas, subcontratando a maior quantidade possível de setores da produção[17]. Nascia a terceirização da mão de obra.

O novo cenário de desemprego estrutural e de amplitude dos casos de terceirização provocou redução de ganho salarial, precarizou o trabalho e fez reduzir o poder de compra do trabalhador. A partir de então, o Estado é premido a legitimar nova postura de produção e organização flexíveis. Tais fatores culminam com a paulatina desregulamentação do direito do trabalho, sendo a terceirização o exemplo emblemático desse fenômeno. Direitos, outrora conquistados, são abruptamente revogados. Tudo em nome da modernização e competitividade das empresas.

Ricardo Antunes, nesta esteira, observa que o “sistema de metabolismo social do capital necessita cada vez menos do trabalho estável e cada vez mais das diversificadas formas de trabalho parcial, terceirizado e de trabalhadores hifenizados”.[18]

 

5. O fenômeno da terceirização do trabalho

A atual lógica da empresa globalizada, competitiva e automatizada, pode ser  assim desenhada: “a) nunca houve tanto investimento em tecnologia; b) esse aporte tecnológico libera mão-de-obra; c) essa racionalização melhora a produtividade; d) supressão de mão-de-obra significa redução de custos e aumento de lucros”[19].

            Quanto à terceirização do trabalho, além das hipóteses de serviço temporário[20], previstas na Lei 6019/74, é possível, nos termos da Súmula 331 do TST, a contratação através de empresa interposta de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta[21]. Hoje já se verifica projetos de Lei, capitaneados pelo Governo Federal, com o objetivo de alargar as hipóteses de terceirização, inclusive para atividade fim da empresa. Os principais são: PL 4302/1998, da Câmara; PLC 30/2015, do Senado; PLS 87/2010, do Senado.

Sobre o tema, impende trazer a atenta observação de Daniela Muradas no sentido de que “a subcontratação e a terceirização são mecanismos próprios da Empresa Enxuta e do Estado Mínimo, as quais têm por substrato comum a ideia de eficiência, razão instrumental aplicada à produção e ao serviço público com vistas à maximização dos resultados com minimização de custos de produção ou de gastos públicos”. Para atender aos padrões de eficiência, combinam-se a especialização das atividades patronais e a precarização das condições laborais, através da utilização de figuras atípicas, flexíveis e com padrões sócio jurídicos inferiores, complementa Muradas[22].

A terceirização ganhou corpo no Brasil a partir da década de 70, mesmo assim, observa Maurício Godinho Delgado, tal referência dizia respeito apenas ao segmento público do mercado de trabalho, à luz do Decreto-Lei n. 200/67 (art. 10)[23]. Além dele, a Lei 5645/70 delimitou os serviços públicos que poderiam ser objeto de terceirização, quais sejam “as atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas”. Na esfera privada, a primeira e mais importante lei sobre terceirização foi a de n. 6019/74, em vigor até hoje, que regula o trabalho temporário. Posteriormente surgiu a Lei 7102/83 referente à terceirização dos serviços de vigilância bancária, a qual restou ampliada pela Lei 8863/94 que estendeu a relação trilateral (tomadora, empregado, terceirizada) para toda a área de vigilância patrimonial (pública e privada).

A partir dessas inovações legais ocorridas nos idos de 1970, verificou-se uma verdadeira sanha da classe patronal que passou a terceirizar outras atividades econômicas não autorizadas por lei, implicando significativo aumento do número de ações trabalhistas sobre a matéria. Esse contexto de desordem fez com que o Tribunal Superior do Trabalho editasse, em 1986, a Súmula 256, verbis:

“Salvo nos casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previsto nas leis 6.019 e 7.102, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços”.

Passados mais sete anos, ante a inércia do legislador em relação à edição de uma lei geral e reguladora da terceirização, o TST se viu na obrigação de editar verbete mais amplo sobre o tema. E assim o fez ao publicar a Súmula 331:

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário.  (Lei n. 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional. (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).”

Posteriormente, por força do julgamento da ADC 16 julgada pelo STF, que examinou a questão da responsabilidade dos entes da Administração Pública, o Tribunal Superior do Trabalho, em maio de 2011, modificou a redação da Súmula 331, alterando o inciso IV, além de inserir outros dois incisos:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Esse é o atual quadro normativo e jurisprudencial consolidado acerca das possibilidades legais de terceirização do trabalho. Pode-se dizer que há mais de quatro décadas, desde a edição da Lei 6019/74, vigoram duas normas inexoráveis desse contexto:

– possibilidade de terceirização apenas da atividade meio, sendo ilícita a contratação de empregados por empresa interposta para atender atividade fim da empresa;

– isonomia de direitos ao empregado de empresa terceirizada, assegurando as mesmas verbas trabalhistas legais e normativas dos colegas da empresa tomadora que exerçam a mesma função;

Além da previsão expressa do art. 12, a, da Lei 6019/74, essas duas regras encontram-se amparadas pelos princípios constitucionais da Isonomia (art. 5º) e da Valorização do trabalho (art.193). Some-se a eles, o fundamento da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), sendo, pois, indigno legitimar a criação de empregados de primeira e de segunda classes, que exercem funções idênticas para um mesmo tomador, em flagrante discriminação e estigma ao trabalhador terceirizado.

Veja-se que até mesmo aos empregados da administração pública se estendem essa regra isonômica, conforme se depreende de Orientação Jurisprudencial da SDI-1 do TST, verbis:

OJ 383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

Com base nesses sacramentados valores jurídicos, a Súmula 331 do TST sistematizou e sacramentou o tema para distinguir a terceirização lícita da ilícita, dispondo sobre os casos especiais em que é possível a contratação através de empresa interposta, além de declarar a proibição de terceirização da atividade fim da empresa. Maurício Godinho Delgado assim resume o quadro normativo vigente:

“Excluídas as quatro situações-tipo que ensejam a terceirização lícita no Direito brasileiro, quais sejam, a) contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância; c) atividades de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, não há na ordem jurídica do país preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços não-eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem (arts 2º, caput e 3º,caput, CLT) sem que esse tomador responda juridicamente, pela relação laboral estabelecida”[24].

Quanto à caracterização da atividade-fim da empresa, ela ocorre, prima facie, pela análise do contrato social da pessoa jurídica. Vale dizer, se o empregado executar algum serviço que se relacione diretamente com o objeto social da empresa estará diante de uma atividade fim. Se for contratado para uma atividade secundária ou apenas intermediária ao objeto principal, estará diante de uma atividade meio. A terceirização será permitida na primeira e vedada na segunda hipótese, conforme preceitua a Súmula 331 do TST. Assim, uma instituição de ensino, por exemplo, pode terceirizar a cantina, a limpeza e o estacionamento, mas deverá contratar diretamente os seus professores e o setor administrativo da escola.

“Terceirização ilícita. Atividade-fim da tomadora dos serviços. Correto o posicionamento do juízo de origem, que declarou o contrato como sendo de tempo indeterminado, condenando as rés ao pagamento das verbas rescisórias decorrentes. Além disso, considerando que as atividades desenvolvidas pelo reclamante estavam inseridas no objeto social da segunda reclamada, tomadora dos serviços, tem-se como ilícita a intermediação de mão-de-obra, impondo-se o reconhecimento da responsabilidade solidária das rés, ante a contratação fraudulenta (CLT, art. 9º e CC, art. 942)”. (TRT-PR-35198-2013-088-09-00-5-ACO-02293-2016 – 6A. T.; Rel. Sérgio Murilo Rodrigues Lemos; DEJT: 26/01/2016)

Não se igore que toda empresa possui quatro elementos essenciais, a saber: capital, insumo, tecnologia e mão de obra. Com efeito, o trabalho humano contratado sempre integrará o conceito de empresa. Logo, permitir a terceirização de atividade peculiar à empresa caracteriza flagrante desvio de finalidade, sendo fraudulenta (art. 9º, da CLT) a manobra patronal.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho segue nessa direção:

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE-FIM DA RECLAMADA TOMADORA DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, DO TST. Esta Corte tem firmado o entendimento de que o vínculo de emprego do empregado que trabalha em serviço de call center, em empresa de telefonia, faz-se diretamente com a concessionária, por representar fraude na relação de trabalho, já que se trata de atividade-fim, e é ilícita a terceirização. Os vastos dados estatísticos e sociológicos (…) corroboraram as colocações daqueles que consideram que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados e pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados. (TST; AIRR – 1178-92.2013.5.03.0139 , Rel. Convocado: Paulo Américo Maia de Vasconcelos Filho; 6ª T.; DEJT 05/09/2014)

Conforme já mencionado, há inúmeras proposições legislativas em trâmite no Congresso Nacional a fim de regulamentar a questão. No setor privado, sublinhe-se o PL n. 4330, já aprovado pela Câmara, que visa ampliar a terceirização até mesmo para as atividades fim das empresas tomadoras.

6. Será constitucional (eventual) lei que passe a autorizar a terceirização de atividade fim da empresa?

Conforme foi visto, com base nas diretrizes que norteiam a ordem jurídica e a força do princípio de proibição de retrocesso social, desenha-se, em prol do cidadão e do trabalhador, uma espécie de direito subjetivo negativo, no sentido de ser possível:

1. a) impugnar judicialmente toda e qualquer medida que conflite com o teor da Constituição Federal, inclusive com os objetivos estabelecidos nas normas de cunho programático,

1. b) rechaçar medidas legislativas que venham subtrair, supervenientemente, o grau de concretização anterior que lhe foi outorgado pelo legislador;[25]

Canotilho e Vital Moreira falam de um direito negativo ou direito de defesa, isto é, de um direito a que o Estado se abstenha de atentar contra ele[26]. Daqui resultam duas conclusões: (i) direito adquirido das situações fáticas individuais conquistadas; vale dizer, nem a lei nova poderá ferir direito adquirido (ex vi do art. 5º, XXXVI, CF); (ii) todo cidadão passa a ter uma pretensão imediata contra o Estado sempre que o grau de realização dos seus direitos econômicos e sociais for afetado em sentido negativo, qual seja a “sanção da inconstitucionalidade das normas que aniquilaram as conquistas sociais” [27].

Daniela Muradas Reis, ao relacionar o princípio do não retrocesso social com o princípio da proteção do trabalhador, traz a seguinte observação:

“O sentido tuitivo, em uma perspectiva dinâmica, se relaciona à ideia de ampliação e aperfeiçoamento de institutos e normas trabalhistas. Assim, afiança-se o compromisso da ordem jurídica promover, quantitativamente e qualitativamente, o avanço das condições de pactuação da força de trabalho, bem como a garantia de que não serão estabelecidos recuos na situação sociojurídica dos trabalhadores. Por conseguinte, são consectários lógicos do principio da proteção, o princípio da norma mais favorável e o princípio da progressividade dos direitos sociais”[28].

Diante disso, pode-se asseverar que qualquer projeto de lei que vise permitir a terceirização de atividade fim, já nascerá com a pecha da inconstitucionalidade. É flagrante a sua ofensa ao Princípio da Isonomia, pois irá tratar de forma desigual trabalhadores em igual função e trabalho que prestam serviço para um mesmo tomador.  Ademais, considerando que a ordem jurídica já havia regulada a matéria, ainda que precariamente, através da Lei 6019/74 e da Súmula 331 do TST, permitindo a terceirização somente da atividade meio da empresa tomadora, a mudança da regra, in pejus ao trabalhador, ofende em cheio o Princípio da Proibição do Retrocesso Social.

Em igual sentido é a atenta posição de Grijalbo Coutinho:

“Ora, a terceirização dilapida conquistas sociais previstas em diplomas jurídicos nacionais e internacionais, sendo responsável pelo aumento dos índices de trabalho escravo contemporâneo, mortes e mutilações relacionadas ao trabalho. Trata-se de veículo empresarial hoje utilizado com maior ênfase para liquidar ou mitigar Direitos Humanos da classe trabalhadora. Verifica-se, pois, a sua incompatibilidade com o principio da proibição do retrocesso social inerente ao Direito do Trabalho, incorporado de maneira expressa ao ordenamento jurídico nacional (CRFG, art. 7ª) e internacional”[29].

Em suma, é possível asseverar que o sistema jurídico pátrio impõe a salvaguarda da valorização do trabalho humano, o tratamento isonômico e a progressividade dos direitos e avanços à classe trabalhadora, sendo proibido o retrocesso social normativo.  Destarte, eventual projeto de lei que visa permitir a terceirização na atividade fim da empresa colide com todo esse quadro axiológico da Constituição Federal e, nessa medida, já nasce inquinado e inválido.

Ademais, conforme bem arremata Calheiros Bomfim, não se pode falar em redução de direitos sociais quando sequer tivemos um Estado de bem-estar social, a exemplo do que existe nos países desenvolvidos; o Estado que conhecemos, e no qual continuamos a viver, “é de pobreza e desemprego”[30]. Logo, cabe a nós, operadores do Direito, conter essa sanha ampla de terceirização, prestigiando os princípios constitucionais, em especial o da valorização do trabalho humano e o da progressividade dos direitos sociais.

 

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NOTAS DE RODAPÉ

[1] Advogado, Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná – UFPR; Membro eleito da Academia Brasileira de Direito do Trabalho; Membro da Associação Luso-brasileira de Juristas do Trabalho; Professor da Pós-graduação da Escola da Magistratura Trabalhista do Paraná, das Faculdades de Direito da PUC-PR e do UNICURITIBA; Professor convidado da Universidade Clássica de Lisboa, Portugal.

[2] CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Introdução e tradução de Antonio Menezes Cordeiro. 2^a ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 10/12.

[3] CANARIS, Claus-Wilhelm. Op. cit. p. 12/76.

[4] A propósito, Juarez FREITAS conceitua sistema jurídico como “a rede axiológica e hierarquizada de princípios gerais e tópicos, de normas e de valores jurídicos, cuja função é a de, evitando ou superando antinomias, dar cumprimento aos princípios e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituição”.  FREITAS, Juarez.A interpretação sistemática do direito. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 40.

[5] SILVA. José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9º ed. rev. 4ª tiragem. São Paulo, Malheiros: 1994. p. 207/208

[6] PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique et alli. Los Derechos Humanos, Significación, Estatuto Jurídico y Sistema. Sevilha: Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1979.

[7]A data da Sessão Solene em que foi proferido o discurso é 22/05/1997.Íntegra do discurso do Ministro Celso de Mello disponível no sítio eletrônico do STF: http://www.stf.jus.br/bibliotecadigital/Plaquetas/210995/PDF/210995.pdf#search=’210995210995 Acesso em 02/05/2016.

[8] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 420.

[9] CANOTILHO. Joaquim José Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almeidina, 2002. p. 227.

[10] BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5ª. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 158.

[11] “Nisto consiste a regra de não retorno da concretização ou do não retrocesso social, fundada também no princípio da confiança inerente ao Estado de Direito”. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV. Direitos Fundamentais, 3ª. edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 397.

[12] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª. edição revista. Coimbra: LIVRARIA ALMEDINA, 1993, pág. 393.

[13] GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta. GEMIGNANI, Daniel. Meio ambiente de trabalho. precaução e prevenção. princípios norteadores de um novo padrão normativo. Revista Fórum Trabalhista – RFT, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 147, jul/ago. 2012.

[14]ABRANTES, José João. Contrato de trabalho e direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2005.  pag. 227.

[15] BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 67.

[16] MELLO, Prudente José Silveira. Globalização e reestruturação produtiva do fordismo ao toyotismo. In:  Globalização, Neoliberalismo e o mundo do trabalho. Curitiba, Edibej, 1998, pág. 273 e 274.

[17] A propósito, Reginaldo Melhado observa que “todas estas transformações apontam para um mesmo rumo: a esgarçadura do espaço territorial da fábrica como demiurgo da produção e das relações de trabalho. Hoje, a produção tende a refugiar aos limites espaciais da empresa, multiplicar-se no espaço de um sem-número de empresas o alcançar o âmbito privado da vida do trabalhador”. In. Judiciário mínimo e relações de trabalho. Revista Gênesis de Direito do Trabalho. n. 78, Junho/99. p. 880.

[18] ANTUNES, Ricardo. Adeus ao trabalho.Ensaio sobre as metamorfoses e a centralidade do mundo do trabalho. 7^a. ed., SP: Cortez, 2000, pág. 160. O termo trabalhador hifenizado foi originalmente utilizado por Huw Beynon no sentido que o empregado é usado como hífen, ou seja, para necessidades efêmeras da empresa.

[19] PROSCURCIN, Pedro. O trabalho na reestruturação produtiva. Análise jurídica dos impactos no posto de trabalho. SP: LTr, 2001, pág. 38.

[20] Nos termos do art. 2^o., da L. 6019/74, o trabalho temporário através de empresa interposta é possível no caso de necessidade transitória de substituição de pessoal efetivo ou em acréscimo extraordinário de serviço.

[21] Consigne-se, ainda, que o referido verbete inclui a terceirização da contratação de serviço de vigilância (L. 7.102/83), de conservação e limpeza.

[22] REIS, Daniela Muradas. Terceirização e sindicatos: desafios e perspectivas. In: Encuentro Interamericano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, 8., 12-14 mar. 2014, Havana. Disponível em: http://www.alal.com.br/materia.asp?cod_noticia=6124.

[23] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4ª. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 418-419.

[24] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. SP: LTr, 4º ed., 2002, pág. 442.

[25] SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais; São Paulo: Ed. Malheiros; 8ª edição; 2012; pág. 147 e 156.

[26] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição, Coimbra: Coimbra Editora, 1991,  Pág. 131.

[27] CANOTILHO. Joaquim José Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almeidina, 2002. p. 393.

[28] REIS, Daniela Muradas. O princípio da vedação do retrocesso no direito do trabalho. São Paulo: Ltr, 2010, p. 10.

[29] COUTINHO, Grijalbo Fernandes. Terceirização: Máquina de moer gente trabalhadora. São Paulo: Ltr, 2015, p.233.

[30] BOMFIM, Benedido Calheiros. Globalização, flexibilização e desregulamentação do direito do trabalho. In: MACCALÓZ, Salete Maria e outros. Globalização: Neoliberalismo e Direitos Sociais. Rio de Janeiro. Editora Destaque, 1997, p. 43-44.